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贺剑:网约车保险的私法规制——以危险增加通知义务和平台涉保险义务为中心

  文章来源:《中国法律评论》2021年第2期。

  网约车保险的主要私法问题,涉及保险法上的被保险人的危险增加通知义务和一般民法上的平台涉保险义务。前者仍存在诸多未解难题,后者则为现有研究之盲区。快车、专车等网约车之营运状态的判断,以及其与顺风车等私人小客车合乘之界分,关键不在于营运,而在于危险程度之显著增加。

  在立法论上,比例责任不应适用于网约车场景;在解释论上,《保险法》第52条第2款之适用应考虑被保险人过错。在交强险场合,应采“内外有别”之技术,为保障受害人,《保险法》第52条第2款不适用于保险人与受害人之外部关系,保险人不能免赔;但为抑制道德风险,其仍适用于保险人与被保险人之内部关系,保险人可向被保险人追偿。平台之涉保险义务,主要为确保驾驶员投保之义务。无论公法上有无此等义务,平台在私法上均负有类似义务。

  

  目次

  一、引言:网约车保险问题之法律难点与盲区

  二、危险程度显著增加之判断:以营运为重点

  三、违反危险增加通知义务:法律构造之反思

  四、交强险场合之特殊规则:保险人之追偿权

  五、被遗忘的一环:网约车平台之涉保险义务结论

  

  一、引言:网约车保险问题之法律难点与盲区

  在“互联网+”时代,快车、专车等网络预约出租汽车(以下简称网约车),已成为我国民众的日常出行方式之一。一旦发生交通事故,不仅涉及侵权、违约等传统民事法律责任,还牵扯诸多与保险相关的特别法律问题。

  在法律规范层面,保险法和民法典均未就网约车交通事故之保险相关问题作专门规定。民法典编纂过程中亦未涉及该问题,而仅曾有设置网约车平台公司(以下简称平台)侵权责任之建议,且因争议较大而作罢。目前全国性的规范文件,主要为交通运输部等六部委于2016年联合颁行并于2019年修正的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《网约车管理办法》)。其第17条和第23条从公法层面规定,平台“应当保证提供服务车辆……具有营运车辆相关保险”,应当“为乘客购买承运人责任险等相关保险”。

  目前关于网约车保险问题的法律研究集中于私法层面。现有研究以《保险法》第52条第2款的危险增加通知义务为中心,探讨自用私家车用作网约车时,保险人可否免责。其共识为,应借鉴《网约车管理办法》第38条,区分快车、专车等(狭义)网约车,和以拼车、顺风车为代表的私人小客车合乘。前者导致保险标的的危险程度显著增加,保险人可以拒赔;而后者则否,保险人不能拒赔。该区分在理念上可资赞同,但在危险增加通知义务的框架下,仍存有一系列未解难题。

  其一,危险程度显著增加之判断。在保险法语境下,网约车之营运状态如何判断,其与私人小客车合乘之界分何在?现有研究仅关注网约车兼为顺风车、营运频率之区分等个别问题,尚缺乏系统研究。

  其二,违反危险增加通知义务之法律构造。近来有研究主张,在网约车商业三者险场合,被保险人违反危险增加通知义务,不应适用“全有全无”责任,而应代之以与其实缴保费相对应的比例责任。更准确地说,保险人应当比例赔付,而非一律理赔或免赔。但也有相反见解认为,在立法论上,违反危险增加通知义务虽应采比例责任,可并不适用于网约车场景,因为被保险人于此通常是故意造成保险标的之危险增加。除了该立法论争议,在解释论上,在全有全无责任的背景下,《保险法》第52条第2款是否应考虑被保险人之过错,目前仅有一般研究,在网约车场景亦有深入探讨余地。

  其三,交强险场合危险增加通知义务之特殊规则。现有研究多在商业保险的语境下分析《保险法》第52条第2款之适用。少数研究明确指出,该规定不适用于交强险。但也有相反观点认为,在立法论上,危险增加通知义务亦应适用于交强险,其违反虽不免除保险人之理赔责任,但保险人却因此有权向被保险人追偿。如下文所述,该争议不仅在立法论,在解释论上亦有反思必要。

  现有研究及其未解难题,均以危险增加通知义务为中心,聚焦于通常作为投保人和被保险人的网约车驾驶员与保险人之关系。然而,驾驶员之积极投保,不仅取决于驾驶员,还取决于平台。换言之,平台是否负有与驾驶员投保相关之涉保险义务?此为现有研究之盲点。

  本文旨在探究前述难点与盲点问题,以完善网约车保险之私法图景。在文章结构上,第二、三、四部分以危险增加通知义务为中心,研究前述三个难点问题;第五部分分析平台之涉保险义务;最后是结论。

  二、危险程度显著增加之判断:以营运为重点

  实践中,一般基于《保险法》第52条第2款认为:“以家庭自用名义投保的车辆从事网约车营运活动,显著增加了车辆的危险程度,被保险人应当及时通知保险公司。被保险人未作通知,因从事网约车营运发生的交通事故,保险公司可以在商业三者险范围内免赔。”上文已述,此亦为现有研究之共识。但是,何为营运、何为危险程度显著增加,仍有诸多判断难题。

  (一)快车、专车等狭义网约车之场景

  网约车大多兼具双重身份:营运之网约车与自用之私家车。若网约车在自用状态发生交通事故,通常即不满足《保险法》第52条第2款“因保险标的的危险程度显著增加而发生”保险事故之因果关系要件。故营运与否,颇为关键。而且,营运状态是否必然对应于危险程度之显著增加,亦可斟酌。以下分述之。

  1.何时处于营运状态?

  网约车载客阶段以及作为其所必需的接单后赶往乘客上车地点阶段,显然均为营运状态。值得探讨的是以下两者。

  其一,为接单而所处之空驶状态,即驾驶员已开启网约车APP,可以接单但尚未实际接单之状态。上一单已结束、下一单未开始之空驶状态,亦在此列。该空驶状态是否应界定为营运,比较法上的一则判决可供参考。针对司机只有在运送乘客时才为平台(该案为Uber平台)工作之主张,该判决认为,对于平台来说:“良好的乘车体验取决于快速将司机提供给乘客的能力。为了确保满足这一需求,在任何时候都要有一部分司机在运送乘客,而另一部分司机在等待运送乘客。待命是司机提供给Uber(平台)的服务的重要组成部分。”

  参考该论证,网约车为接单而所处之空驶状态,虽与特定的载客服务无关,却仍为网约车经营之所必需。此种空驶并非基于自用,更非漫无目的,而旨在参与营运——驾驶员借此获得特定营运机会,平台借此提供良好的预约乘车体验。因此,前述空驶状态亦为营运状态;相比于自用状态,其危险程度亦因营运而显著增加。

  须指出,即使网约车之空驶状态并非单纯旨在接单,而兼有其他目的,如下班回家或办理私事,该空驶状态通常仍应认定为营运状态。因为此时若有派单,驾驶员仍须执行任务。单纯旨在接单之空驶,与兼有自用目的之空驶,在满足平台之营运需求和因营运而增加危险方面,并无二致。在事实因果关系上,前述两种空驶状态皆可部分或全部归因于营运。此与下文关闭网约车APP时的单纯自用状态有所不同。

  其二,关闭网约车APP之状态。于此,驾驶员通常无法接单,自不涉及因营运而增加危险。但是,若驾驶员在接单后或载客途中与乘客协商关闭APP,或以其他方式从事营运,《保险法》第52条第2款仍应适用。注意,该营运状态仅对应于保险法情境下保险标的之危险程度变化,与侵权法情境下驾驶员之行为是否构成营运或执行职务、平台是否须因此承担用人单位责任,两者属于不同问题,须分别予以判断。

  以上均为实体法分析。在证明责任方面,只要保险人证明被保险人的自用私家车曾于网约车APP中注册,就应推定交通事故发生于其营运状态。被保险人欲推翻该推定,则应提出相反证据,如其注册后从未从事营运活动、交通事故发生时未开启网约车APP等。

  2.应否区分营运频率?

  有研究认为,自用私家车用作网约车,应区分全营运、半营运、偶尔营运三种状态:全营运类似于(巡游)出租车,导致危险程度显著增加;偶尔营运如仅在上下班载客,则并未显著增加危险;半营运如晚上和周末从事营运,其危险程度是否显著增加,应视接单次数趋近于全营运或偶尔营运而定。

  前述区分未尽合理。从其缘起来看,不同的营运频率对应于不同的危险程度,旨在解决网约车保险产品的费率问题。其与保险法语境下的危险程度显著增加之目的迥然不同。在《保险法》第52条第2款之下,危险程度之显著增加旨在免除保险人在自用车辆保险合同项下之责任,故只要保险标的的危险程度显著超出自用保险之范围,保险人即可免责。至于危险程度是否达到或接近通常的(适用于全营运车辆的)营运车辆保险合同之保险标的的危险程度,以及是否须分为三六九等,均与保险人免责无关。

  因此,就《保险法》第52条第2款的适用而言,全营运、半营运等概念并无价值。甚至于“四分之一营运”,相比于单纯自用,私家车所面临的危险程度,包括交通路线之多变性、危险之持续性等也已显著增加。注意,网约车驾驶员选择半营运却不缴纳营运保险,或许部分源于(定价更合理的)专门网约车保险产品之缺失。但这是保险市场或行政监管所应解决的问题,不能成为驾驶员违反自用车辆保险合同的“挡箭牌”。

  同样的分析也适用于偶尔营运。其依然面临不特定路线等营运所固有之风险,故除非营运频率足够低(如一月一单),就《保险法》第52条第2款的适用而言,原则上也应与全营运、半营运相同对待。例如,前述仅在上下班途中从事网约车营运(如一天两单)的情形,仍有显著增加危险程度之嫌。从反面言之,其与下文通常每日最多接两单的顺风车之主要区别,正在于交通路线之多变性所造成的危险程度之殊异。

  (二)顺风车等私人小客车合乘之场景

  上文已述,现有研究大多认为,顺风车等私人小客车合乘并未导致危险程度显著增加,不适用《保险法》第52条第2款。但须细究者有二。

  1.“假顺风车”,即名为顺风车,实为网约车;以合乘之名,行营运之实。我国部分地区对此明令禁止。现有研究亦多认为,“假顺风车”应受制于《保险法》第52条第2款;但对于何为“假顺风车”,在判断时应考虑何种因素,则尚无共识。

  目前主要有三种主张:(1)考虑信息平台提供的运送类型(顺风车抑或快车)和收费标准;(2)强调须为家庭自用(七座以下)私人小客车,并考虑非营利、驾驶员事先发布或通过平台发布出行信息、每日出行次数合理等因素;(3)考虑出行目的、行驶线路、出行频率和费用分摊等因素。以下结合各地关于私人小客车合乘之规定,以危险增加为标准,逐一分析前述以及相关因素之功能。

  其一,信息平台提供的运送类型。即交通事故须发生于顺风车服务期间,此为“假顺风车”的必要条件。若发生于网约车服务期间,则涉及“真网约车”,而非“假顺风车”。

  其二,收费标准。各地通常对此有具体规定,如每公里总收费不得超过巡游出租车价格的50%。笔者认为,一方面,收费较高并不直接关乎危险程度之显著增加。如上文“一月一单”之偶尔营运情形,即使营运,亦不应适用《保险法》第52条第2款。另一方面,收费较高是强有力的危险程度显著增加之表面证据。因为只要有利可图,通常即可推定营运之存在,以及一定之营运频率,从而对应于危险程度之显著增加。不少地方规定免费合乘不受次数限制,也是基于类似道理,即只要无利可图,则无关乎营运,其通常仅可能偶尔为之,无须限定次数。

  其三,出行信息的发布方式,即行程须由驾驶员事先决定。这旨在契合“顺风”或合乘之意。有地方规定,“凡根据乘客意愿提供车辆和驾驶员”,即属于网约车经营,而非私人小客车合乘,亦有此意。不过,该限定主要适用于客流不密集的非特定(市内)路线,而不适用于客流繁密的特定路线(如往返机场、车站、景点等)以及城际交通。在后一类场合,驾驶员仍可能基于营利目的而发布特定行程,仍有“假顺风车”之嫌。

  其四,出行频率。各地均限制每日合乘出行的次数。其上限多为每日2次,少数为3次或4次。还有规定工作日至多为2次、节假日至多为4次者。对于行政管理而言,为免裁量困难,引导行为,诚有数字化之必要。但就司法裁判而言,危险程度是否显著增加,则不宜“一刀切”,而应采次数合理等弹性标准。如果接单总量极少,自应推定其非营运;而在两可地带,除了出行频率本身,还应考虑工作日和节假日、市内行程和城际交通等因素。当然,若自用车辆保险合同对顺风车出行频率另有约定,自应遵守。

  其五,出行目的以及行驶线路。此两项因素于营运活动以及危险增加之判断通常并无助益。出行目的是主观范畴,一般较难证明;即使是自用,也可能兼有营运目的。行驶线路方面,顺风车驾驶员与乘客之路线不可能完全契合,每一次行程也未必限于只接一单。关键或许不在于绕路或拼单本身,而在于举证责任。基于不合理之绕路或拼单,仅能推定营运活动以及危险程度之显著增加,但仍有举证推翻之余地。例如,若顺风车驾驶员虽然拼单,但总收费并未高于出行成本,甚至还能证明有自用目的,通常就并非“假顺风车”。

  其六,合乘目的地之类型及数量。现有研究及各地规定均未提及该因素。笔者认为,在类型方面,至少应考虑市内交通、城际交通等区分。在数量方面,除典型地点(如家、公司)外,驾驶员一定期限内可选择的合乘目的地应有上限。在鼓励私人互助之余,也控制“打擦边球”的风险。这不仅在行政管理层面有意义,就证明责任而言,若一定期限内顺风车服务的合乘目的地过多,亦可推定其从事营运。

  2.“顺风车+网约车”,即自用私家车兼为网约车和顺风车。有研究认为,应区分事故发生时之车辆用途,若驾驶员开顺风车时发生交通事故,则其“长期从事网约车的行为并不是造成事故的原因”,保险人仍应在商业三者险范围内理赔。这稍嫌绝对。提供顺风车服务可能与网约车营运无关,也可能有关,应予细分。

  若驾驶员提供顺风车服务,是其从事网约车营运之正常延续(如跨城载客后之返程),或从事网约车营运(如去往机场)之必要准备,则顺风车服务与上文网约车之空驶类似,都是网约车营运之一部。若无网约车营运,就不会有此类空驶或顺风车服务,亦不会有额外的交通事故风险。

  相反,若驾驶员提供顺风车服务与网约车营运无关,则不适用《保险法》第52条第2款。例如,某驾驶员仅在周末从事网约车营运,若其于工作日下班途中提供顺风车服务而发生交通事故,因该顺风车服务未增加交通事故之风险,故保险人不能免赔。

  三、违反危险增加通知义务:法律构造之反思

  (一)立法论:比例责任适用于网约车场景吗?

  依据《保险法》第16条、第52条等规定,我国法对投保人或被保险人违反如实告知义务或类似义务,基于过错之类型和程度,采“全有全无”之责任模式。对此,学界不无反思,其焦点为重大过失之场合应否改采比例责任。与之呼应,也有研究在网约车商业保险场合提倡比例责任。不过,此类主张皆为立法论,即使成立,亦不影响现行法上的全有全无责任之适用。

  在立法论上,笔者认为,即使《保险法》第52条第2款改采比例责任,亦不适用于网约车场景。以网约车商业保险为背景的相关研究在以下方面不无错漏。

  1.忽略了被保险人之过错对比例责任的影响。最初的研究对此一带而过,仅提及“被保险人对未通知一般不存在主观故意”,但在论述比例责任时却未相应区分故意和过失。后续研究囫囵吞枣,全然忽略了故意和过失之潜在区分与影响。

  关于是否应区分被保险人单纯违反危险增加通知义务之过错,比较法上确有不同成例。例如,《德国保险合同法》第26条第2款之比例责任,仅适用于被保险人重大过失违反危险增加通知义务之场合;若为轻过失或故意,保险人则相应担责或免责。

  相反,《欧洲保险合同法原则》第4:203条第3款之比例责任,并不区分被保险人之此类过错,而仅考虑保险人之意愿。其规定:“如果保险事故是因风险增加而在承保结束之前发生,且保单持有人知道或应当知道此风险之增加,而保险人本来不会承保此增加的风险,则保单持有人无权获得赔付。但是,如果保险人愿意以较高的保险费或不同的条款承保增加的风险,则保单持有人有权按照保险费增加之比例获得赔付,或依据前述不同条款获得赔付。”

  前述比较法上的两可局面并不适用于网约车场景。在自用私家车用作网约车时,被保险人不仅故意或过失违反了危险增加通知义务,往往还故意违反了不增加危险(如不改变车辆用途)之义务。少数研究由此切入,以《德国保险合同法》第26条为主要依据,主张保险人可以免责。该研究可资赞同。但其主要探讨重大过失之比例责任,对故意何以免责并未多论,以下特予以补强。

  首先,从比较法来看,前述意见相左的《德国保险合同法》和《欧洲保险合同法原则》第4:103条于此基本一致。只要危险增加源自被保险人之故意,两者均直接或间接允许保险人免责,比例责任无适用余地。其中,《德国保险合同法》第26条第1款第1句直接规定,若被保险人故意违反该法第23条第1款的不增加危险之义务,保险人即可免责。《欧洲保险合同法原则》第4:103条第2款则间接规定:“保险合同可以明确规定保险金按照保单持有人或被保险人的过错而减少,但保单持有人或被保险人有权就过失违反预防措施而导致的损失获得保险金。”据此推论,基于保险合同约定,被保险人之前述故意仍可使保险人免责。

  其次,就实质理由而言,被保险人故意违反不增加危险之义务,与故意单纯违反危险增加通知之义务,均蕴含相似道德风险,在保险人免责方面应予相同对待。具体而言,在比例责任之下,被保险人即使故意违反前述两种义务之一,视保险人能否证明,其依然可以获得全额赔付,或可获得与实缴保费对应之比例赔付。这无异于鼓励理性的被保险人为节省保费而故意违反义务!

  2. 忽略了被保险人之比例责任并非自用车辆保险合同的应有之义,而是价值判断的产物。比例责任之提倡者认为,自用私家车用作网约车,从正面言之,保险人本应按营运车辆费率收取保费,实则仅按自用车辆费率收取保费,“依照对价平衡原则,保险人承担的风险应与收取的保费成正比”,即须按照实缴保费与应缴保费之比例承担责任;从反面言之,该比例赔付是针对自用车辆部分的风险之赔付,“并未造成保险人的损失”。

  该见解忽略了保险事故之发生,源于营运活动所增加之危险,而非自用活动之风险。换言之,保险人倘若承担比例责任,并非承担自用活动之风险,而是部分承担了营运活动之风险。正因为此,才有相反见解同样基于对价平衡原则指出,在危险增加直接造成保险事故时,该增加之危险并未为当初保费(及保险合同)所涵盖。故不论被保险人之过错,保险人一律可以免责。

  以上正反见解中的对价平衡原则,均近似于自用车辆保险合同之代名词。保险人之比例责任,似乎是由保险合同即对价平衡原则所确定。笔者对此持不同见解。违反危险增加通知义务和不增加危险义务之比例责任,应为公平价值意义上的对价平衡原则之产物。因公平难以定于一端,比例责任在价值层面就可能有多元样态,甚至并非唯一正确选择,上文比较法之简略梳理可资印证。

  须注意,即使是《欧洲保险合同法原则》第4:203条第3款,亦未曾真正尊重保险人之潜在意愿。因为倘若保险人愿意以较高保费承保增加之危险,其逻辑结论应为保险人全额赔付,而被保险人补缴保费;甚至是只有被保险人事前缴纳较高保费,保险人方才全额赔付;总之,保险人绝无在保险合同中承担比例责任之意愿。若非要套用合同的观念解释比例责任,立法者于此实则拟制了一个全新的保险合同,即保险人以实缴保费为限,以比例责任之方式承保增加之危险。这无关乎保险人之潜在意愿,而立基于立法者的公平权衡。

  (二)解释论:被保险人之过错应当纳入考虑

  《保险法》第52条第2款规定,被保险人违反危险增加通知义务,保险人可予免赔。这并未提及被保险人之过错。在解释论上,虽然网约车相关研究尚未关注该问题,但在一般层面,已有研究指出,该条之危险增加通知义务与《保险法》第16条之如实告知义务均为被保险人的不真正义务,应予相同对待。故在判定第52条第2款的因果关系时,应借鉴第16条之区分,在被保险人故意违反危险增加通知义务时采条件说,在其过失违反危险增加通知义务时采近因说。

  以上串联《保险法》第52条与第16条之体系思考颇具洞见。不过,其具体建议仍不无瑕疵,因为《保险法》第16条仅区分故意与重大过失,而非故意与过失;在故意场合,第16条第4款旨在豁免因果关系要件,而非采因果关系之条件说。作为修正,应区分以下三种情形。

  其一,在被保险人故意违反危险增加通知义务时,借鉴《保险法》第16条第4款,保险人之免责不以危险增加与保险事故之因果关系为必要。比较法上可资参照的是,《德国保险合同法》第26条第3款虽然规定,若危险增加与保险事故之间无因果关系,即使被保险人违反危险增加通知义务或不增加危险之义务,保险人仍须承担保险责任。但在解释上,学者多认为该款规定应予限缩解释:在被保险人故意违反前述义务时,保险人仍可免责,从而与该法第28条第3款、第82条第4款等类似规定保持一致。

  其二,在被保险人重大过失违反危险增加通知义务时,与现有研究类似,应借鉴《保险法》第16条第5款,危险增加对于保险事故之发生须有“严重影响”,即采近因说。

  其三,在被保险人轻过失违反危险增加通知义务时,基于对《保险法》第16条第2款、第4款、第5条款之反面解释,保险人不能免责。同时,基于诚信原则,若被保险人事后明知危险增加之情事,仍应及时通知保险人;若未及时通知,保险人可相应免责。就因果关系要件而言,以上区分不仅适用于被保险人单纯违反危险增加通知之义务,亦适用于其违反不增加危险之义务。被保险人在两种场合的可归责性和道德风险并无不同,应予相同对待。

  四、交强险场合之特殊规则:保险人之追偿权

  现有研究均排除《保险法》第52条第2款在网约车交强险场合之适用。其主要理由为保障受害人。司法实践亦如此。其主要依据为2012年《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2012年交通事故解释》)第23条第2款:“机动车在交强险合同有效期内发生改装、使用性质改变等导致危险程度增加的情形,发生交通事故后,当事人请求保险公司在责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。”这虽未明确提及网约车之危险增加情形,但大体亦可涵括。

  注意,《2012年交通事故解释》在2020年因配合《民法典》而有所修订,但本文所引其规定除了条文序号变化,内容完全相同,故不再另行注明。

  依据《2012年交通事故解释》第23条第3款,不能免责之保险人可以请求被保险人(投保人)补缴相应保费。同时,基于责任保险的原理和对《2012年交通事故解释》第18条的反面解释,保险人似乎不享有对被保险人之追偿权。近来有研究在立法论上对此提出质疑,以下拟完善其价值和技术方面的论证,并使之成为解释论上的现实。

  (一)价值基础:保障受害人与抑制道德风险可以两全

  在价值层面,目前支持保险人追偿权的主要理由为“抑制被保险人的道德风险”,即“激励其谨慎行事,维护被保车辆的安全,以尽量降低交通事故的发生概率”。对此可作如下补充或修正。

  其一,抑制道德风险与保障受害人虽为不同价值,但可得两全。只要保险人无法基于《保险法》第52条第2款免责,即可保障受害人;至于保险人是否享有对被保险人之追偿权,非保障受害人之所问,而仅须考虑道德风险之抑制。从规范初衷来看,《2012年交通事故解释》第23条第2款排除《保险法》第52条之适用,也旨在保障受害人,而忽略了道德风险问题。因此,以无损于受害人保障为前提,额外考虑道德风险之抑制,并不违反《2012年交通事故解释》第23条之立法目的。

  其二,抑制道德风险,并非抑制被保险人鲁莽行事、造成交通事故之道德风险。原因在于,鉴于仍须补缴保费以及承受其他不便,作为被保险人的驾驶员通常并无动力放任交通事故之发生。此处的抑制道德风险,仍与上文故意违反危险增加通知义务场合的道德风险类似:在危险增加场合,若仅排除保险人之免责可能性,而不承认其对被保险人之追偿权,将鼓励交强险之被保险人怠于履行危险增加通知义务(以及不增加危险之义务),以节省保费支出。即使出险,被保险人只需事后补缴保费,却仍可以交强险为限豁免侵权责任;如果不出险,被保险人通常更可终局免于补缴保费。此等道德风险,才是交强险的不可承受之重。

  (二)技术构造:《保险法》第52条第2款之“内外有别”

  在技术层面,可借鉴合同“相对无效”之构造,基于保障受害人和抑制道德风险之不同价值,限缩解释《保险法》第52条第2款之适用范围。具体而言,在保险人与被保险人之内部关系上,为抑制道德风险,《保险法》第52条第2款仍可适用。据此,被保险人即使已向受害人赔偿,亦无权请求保险人赔付;保险人若已向受害人理赔,则有权基于不当得利等向被保险人追偿。而在保险人与受害人之外部关系上,基于《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《交强险条例》)第1条所确立的保障受害人之目的,以及《2012年交通事故解释》第23条第2款之规定,《保险法》第52条第2款不复适用。故对于受害人而言,原交强险合同依然正常适用,受害人据此可请求保险人理赔。

  以上“内外有别”之法律技术,不仅兼顾抑制道德风险与保障受害人之价值,更清晰地展示了后者的作用机理——《保险法》第52条第2款原则上适用于商业保险和交强险,仅因交强险保障受害人之特殊价值,而例外不适用于保险人与受害人之外部关系。换言之,在原交强险合同已部分失效、保险人本可免责的背景下,基于特定价值,才在保险人与受害人之关系上拟制了有关条款的效力。这颇有几分以受害人为被保险人的意外伤害保险之色彩,而有别于通常的责任保险。

  相比之下,现有研究以否定《保险法》第52条第2款之适用为出发点,仅基于法定债权移转而构造保险人之追偿权,技术上难谓成功。具体而言,其一方面认为,交强险旨在保障受害人,“分散被保险人风险非其根本意旨所在”,故应承认“保险人向对交通事故发生有过错的被保险人”之追偿权;另一方面,由于“保护被保险人也是交强险的功能之一”,为免被保险人过于不利,应将追偿权限定于“被保险人故意或重大过失导致危险增加,且保险事故的发生与危险增加具有因果关系”之场合。

  此等追偿权规则不无缺陷。在形式逻辑层面,主要包括:(1)混淆过错与故意。忽略了在责任保险中,只有在被保险人故意制造保险事故等场合,保险人对被保险人之追偿权方能成立(《2012年交通事故解释》第18条第1款第3项)。(2)混淆故意或重大过失造成保险事故,与故意或重大过失导致危险增加。此外,在实质理由层面,就为何应对保险人之追偿权作如上限定,除了所谓泛泛保护被保险人,亦缺乏有力说明。

  以上缺陷可从价值和技术两方面审视。在价值层面,除了上文指出的将危险增加场合之道德风险,误作为造成交通事故之道德风险,前述现有研究还对被保险人之保护作了不无矛盾的解读:既认为其非交强险之根本意旨,从而肯定保险人之追偿权;又认为其为交强险的功能之一,从而限定保险人之追偿权。

  在技术层面,法定债权移转之逻辑虽可以使保险人取得受害人对被保险人之赔偿请求权,即追偿权,却未必可以阻止该追偿权之消灭。因为交强险作为责任保险,合同目的之一恰在于原则上免除被保险人之责任,而仅在被保险人故意制造保险事故等少数场合承认例外。前述现有研究单以保护被保险人为依据,即任意扩张该例外之范围,或有不当。

  其实,关键不在于法定的债权移转(保险人经由意定的债权买卖亦可从受害人处取得相同权利),而在于责任保险合同之效力。笔者主张的内外有别技术,正是由此入手:由于《保险法》第52条第2款仍然适用于保险人与被保险人之内部关系,故保险人基于交强险合同,仍可对被保险人免责;保险人向受害人理赔后,才有权基于不当得利等向被保险人追偿。

  五、被遗忘的一环:网约车平台之涉保险义务

  (一)平台之涉保险义务:督促驾驶员投保之有效间接手段

  自用私家车用作网约车时,督促被保险人积极投保营运保险,在私法上不外乎两类手段:一为直接手段,即以危险增加通知义务为中心,以保险人之免责及追偿权作为投保激励;二为间接手段,即经由平台的特定涉保险义务,间接促成投保。现有研究暂未关注后者,以下试予论述。

  《网约车管理办法》第23条规定,平台应当“为乘客购买承运人责任险等相关保险”。故网约车驾驶员所需投保者仅涉及:(1)保障驾驶员自身利益之意外伤害险;(2)豁免驾驶员对第三人之侵权责任的商业三者险。以下关于平台涉保险义务之分析也以此为限。

  平台的涉保险义务大体包括两类:一为审核驾驶员投保之义务。此为过错侵权责任的应有之义。其以驾驶员负有投保义务为前提,故仅涉及交强险,范围和意义较为有限,无须详论。二为确保驾驶员投保之义务。包括平台为驾驶员投保、代驾驶员投保以及以其他方式确保驾驶员投保。此为下文之重点。各种情形之主要区别,在于保费由谁缴纳,但是鉴于平台与驾驶员之合同关系,保费的实质承担仍取决于合同双方之谈判地位,故以下统一探讨,不再细分。

  (二)平台确保驾驶员投保之义务:公私法义务并存之场合

  我国部分地方明确规定,平台在公法上负有确保驾驶员投保相应保险之义务。就保障驾驶员利益之保险而言,有两种情形。一种仅见于平台和驾驶员之间须为劳动合同关系之地区。据此,平台负有为驾驶员投保工伤保险之义务。另一种情形不涉及平台和驾驶员之间劳动合同关系之争议,但是,若平台与驾驶员之间非劳动合同关系,平台“应当为驾驶员购买人身意外伤害保险”,或有关协议“应当包含营运期间驾驶员的意外伤害保障条款”。

  就豁免驾驶员对第三人责任之保险而言,《网约车管理办法》第17条规定,平台应当保证网约车“具有营运车辆相关保险”,可惜未予明确。于此,或须区分交强险与商业三者险。交强险之投保义务,由《交强险条例》强制规定,自属于前述义务;但商业三者险则未必。不过,从各地规定来看,主流做法仍然是一体承认,即平台应当自行投保或以其他方式确保驾驶员投保营业性交强险和商业三者险。

  部分地区还有额度要求,如2016年《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》第21条第8项规定:“接入平台运营的车辆,应当按照营运客车类保险费率,投保交强险、赔付额度不低于100万元的第三者责任险和乘客意外伤害险。”当然,也有少数地区持相反立场,如规定,平台只需“依法投保法律、行政法规规定的强制性保险”,即交强险;甚至明确规定,平台只须保证车辆具有营业性交强险(和承运人责任险),仅“鼓励车辆购买营业性第三者责任险和乘客意外伤害险等保险”。

  在平台负有前述公法上涉保险义务之场合,基于过错侵权之过错要件,平台违反相应公法义务,除需承担公法责任,还可认定为在私法上具有过错,应向在交通事故中遭受损害之驾驶员或受害人相应承担过错侵权责任(《侵权责任法》第6条第1款、《民法典》第1165条第1款)。

  具体言之,平台若违反为驾驶员投保工伤保险或人身意外伤害险之义务,即推定为有过错,应向驾驶员赔偿其因无法获得相应保险而遭受之(纯粹经济)损失,在数额上等于工伤保险或其他保险之待遇。同理,平台若违反投保交强险、商业三者险等责任险之义务,亦应向驾驶员或受害人赔偿其因前述责任险阙如而遭受之损失。

  (三)平台确保驾驶员投保之义务:单纯为私法义务之场合

  若忽略前述公法规定,或在其缺位之地区,从私法而论,经由侵权责任和违约责任之构造,平台亦间接或直接负有类似的私法上之涉保险义务。其关键在于,平台与驾驶员之间有无侵权法上的雇佣关系或用人关系,从而须承担相应侵权责任。该问题在侵权法上争讼甚多,对于平台之涉保险义务亦有重要影响。以下分情况说明。

  若平台须就网约车营运时驾驶员所造成之第三人的损害承担侵权责任(《民法典》第1191条第1款),则平台在私法上不另行负有投保义务。于此,平台之投保仅涉及自身责任之分散,无关乎驾驶员或受害人之利益,私法上应尊重其选择。不过,因侵权责任之存在,平台虽无投保义务,但通常仍有投保动力。同理,若平台须就网约车营运时驾驶员自身所遭受之损害承担侵权责任,亦复如此。

  相反,若平台无须就网约车营运时第三人或驾驶员所遭受之损害承担侵权责任,则基于平台与驾驶员之合同关系,至少可以解释出平台确保驾驶员投保之义务。其形式依据为合同履行过程中的诚信原则(《民法典》第509条第2款),即平台和驾驶员在履行合同时互负照顾对方人身权、财产权等固有利益之附随义务。

  其实质理由则为,就成本收益而言,平台只需以极小成本,即可代驾驶员投保或确保其投保,从而分散驾驶员经济资力不足所导致的赔偿不能、救治不能等风险,更好地保障在网约车交通事故中遭受损害的第三人或驾驶员之权益。基于其规模经济和谈判地位,平台甚至还可以争取更为有利的保险条款。该附随义务违反之赔偿责任,性质上为违约责任,原则上仅驾驶员有权主张;与其他附随义务之违反类似,亦遵循过错责任之归责原则。在证明责任方面,基于该义务之违反即可推定平台之过错,驾驶员无须另行证明。

  结论

  自用私家车用作快车、专车、顺风车等,是否属于《保险法》第52条第2款之危险程度显著增加,与营运有关,但两者并非严格对应关系。网约车为接单而所处之空驶状态,应界定为营运状态。全营运、半营运之区分,虽关乎保险费率之合理性,但均导致保险标的的危险程度显著增加;偶尔营运仅以营运频率极低为限,例外属于自用范畴。顺风车服务是否涉嫌“假顺风车”(真营运),须综合考虑收费标准、出行频率、合乘目的地之类型和数量等因素。私家车兼为顺风车和网约车时,应区分事故发生时之车辆用途,若顺风车服务为网约车营运之正常延续或必要准备,则仍属于危险程度之显著增加。

  在立法论上,即使《保险法》第52条第2款改采比例责任,亦不适用于网约车场景。因为在自用私家车用作网约车时,被保险人(或投保人)通常系故意增加危险且故意违反危险增加通知义务,为防范其道德风险,应排除比例责任之适用。须注意,网约车交通事故通常由因营运而增加之危险造成,而非源于自用活动之危险。因此,比例责任并非自用车辆保险合同的逻辑推论,而是公平价值意义上的对价平衡原则之体现,不仅有多元样态,亦非价值层面的唯一选择。在解释论上,应借鉴《保险法》第16条对故意、重大过失(以及轻过失)之区分,在适用《保险法》第52条第2款时考虑被保险人之过错。

  在交强险场合,应采用“内外有别”之法律技术,兼顾保障受害人与抑制道德风险两项价值。为保障受害人,《保险法》第52条第2款虽不适用于保险人与受害人之外部关系,保险人不能免于赔付之责;但为抑制道德风险,其仍应适用于保险人与被保险人之内部关系,保险人由此享有对被保险人之追偿权(性质上属于不当得利请求权)。

  作为督促驾驶员积极投保之有效间接手段,平台之涉保险义务包括审核驾驶员投保之义务和确保驾驶员投保之义务。前者仅涉及交强险,意义有限。后者包括两种类型:当公法上明确承认平台确保驾驶员投保之义务时,经由过错侵权责任之“转介”,平台在私法上亦负有此等义务。若不考虑公法规定,或公法规定阙如,单从私法而论,若平台须就网约车营运时第三人或驾驶员所遭受之损害承担侵权责任,则平台不负有投保义务,但通常仍有投保动力;相反,若平台无须承担前述侵权责任,基于与驾驶员之合同关系,其仍负有确保驾驶员投保之附随义务。

  

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